Ринок публічних закупівель в Україні стрімко розвивається попри триваючу війну та, як очікується, зростатиме ще активніше у повоєнний період. Це відкриває привабливі комерційні можливості для іноземних компаній, однак водночас вимагає ґрунтовного розуміння спеціального регуляторного режиму, що governs укладення та виконання договорів про закупівлю в Україні. У цій статті викладено ключові практичні аспекти та важливі нюанси, які допоможуть іноземному бізнесу краще зрозуміти правове регулювання та практику укладення і виконання договорів у сфері публічних закупівель в Україні.
РЕГУЛЯТОРНИЙ РЕЖИМ ТА ЗАСТОСОВНЕ ПРАВО
У більшості випадків договори про закупівлю укладаються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та підпадають під спеціальний правовий режим. Окрім регулювання самої процедури закупівлі, цей Закон встановлює вимоги до змісту та виконання договорів про закупівлю. Зокрема, він передбачає, що такі договори укладаються відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, встановлених самим Законом.
Відповідно, навіть якщо стороною договору є нерезидент, договори про закупівлю за загальним правилом регулюються правом України, яке також застосовуватиметься як матеріальне право у разі виникнення спору.
ВНЕСЕННЯ ЗМІН ДО ПРОЄКТУ ДОГОВОРУ
Замовник оприлюднює проєкт майбутнього договору разом із тендерною документацією вже на початку процедури закупівлі. До подання своєї тендерної пропозиції учасник може ініціювати внесення змін до проєкту договору, якщо вважає окремі його положення дискримінаційними або необґрунтованими.
Водночас після визначення переможця замовник і такий переможець повинні укласти договір на умовах, що відповідають змісту тендерної пропозиції переможця. Чинне законодавство допускає лише кілька винятків із цього правила, зокрема:
– визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
– зменшення ціни договору без зміни обсягів закупівлі;
– уточнення кількості товару з урахуванням кратності упаковки.
Важливо, що недотримання цього правила тягне нікчемність договору за українським правом.
ВНЕСЕННЯ ЗМІН ДО УКЛАДЕНОГО ДОГОВОРУ
Закон України «Про публічні закупівлі» загалом забороняє внесення змін до істотних умов укладеного договору про закупівлю до повного виконання сторонами своїх зобов’язань, крім обмеженої кількості випадків, прямо передбачених законом. До винятків, на які найчастіше посилаються на практиці, належать:
– Зменшення обсягів закупівлі, у тому числі у разі зменшення фактичних видатків замовника, наприклад через скорочення бюджетного фінансування.
– Збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку за умови, що загальна сума договору не збільшується. Така зміна може здійснюватися не частіше ніж один раз на 90 днів з дня укладення договору або внесення останніх змін до нього, хоча це часове обмеження не застосовується до договорів щодо бензину, дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
– Покращення якості предмета закупівлі — товарів, робіт або послуг — за умови, що таке покращення не призводить до збільшення загальної вартості договору.
– Продовження строку дії договору або строку виконання зобов’язань у зв’язку з об’єктивними обставинами, зокрема форс-мажором або затримкою бюджетного фінансування, за умови, що це не збільшує загальну ціну договору.
– Зменшення ціни договору без зміни обсягу закупівлі.
– Зміна ціни договору у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів або умов щодо надання податкових пільг — пропорційно до таких змін, що в окремих випадках може призводити до збільшення загальної ціни договору, наприклад якщо підрядник або постачальник набуває статусу платника ПДВ.
ДОДАТКОВІ ПОСТАВКИ ТОВАРІВ, ДОДАТКОВІ РОБОТИ ТА ПОСЛУГИ
За чинними правилами закупівель замовник може без проведення нового тендера здійснити закупівлю додаткових товарів, робіт або послуг у того самого контрагента. Це допускається, якщо зміна постачальника чи підрядника призвела б до технічної несумісності або до проблем в експлуатації чи технічному обслуговуванні товарів, а також якщо виникла потреба у додаткових аналогічних роботах чи послугах, безпосередньо пов’язаних з первісним договором.
Така додаткова закупівля може здійснюватися протягом трьох років з дня укладення основного договору за умови, що загальна вартість додаткових товарів, робіт або послуг не перевищує 50% вартості основного договору про закупівлю.
СУБПІДРЯДНИКИ
Загалом залучення субпідрядників у межах договорів про закупівлю щодо надання послуг або виконання робіт, але не поставки товарів, допускається. Водночас тендерна документація може передбачати обмеження щодо залучення або заміни субпідрядників без попередньої згоди замовника. Учасник повинен зазначити у своїй тендерній пропозиції інформацію про кожного субпідрядника, який надаватиме послуги або виконуватиме роботи в обсязі 20% і більше від загальної вартості договору.
Водночас відповідно до статті 838 Цивільного кодексу України підрядник залишається відповідальним перед замовником за результат роботи, виконаної залученим субпідрядником.
ФОРС-МАЖОР
Договори про закупівлю зазвичай містять застереження про форс-мажорні обставини, яке звільняє сторони від відповідальності за неналежне виконання зобов’язань, якщо таке невиконання було спричинене форс-мажором. Водночас таке застереження, як правило, покладає на боржника обов’язок:
– повідомити кредитора у визначений строк про неможливість належного виконання зобов’язання;
– отримати належний сертифікат про форс-мажор від відповідної торгово-промислової палати України або іноземної держави.
Недотримання цих вимог може призвести до втрати права посилатися на форс-мажор та, відповідно, до обов’язку сплатити неустойку і відшкодувати збитки в повному обсязі.
ВИРІШЕННЯ СПОРІВ
Як правило, якщо стороною договору про закупівлю є нерезидент, арбітражне застереження передбачає, що спори, які виникають з договору або у зв’язку з ним, підлягають вирішенню Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України (МКАС при ТПП України) відповідно до його Регламенту.
Хоча Регламент МКАС загалом відображає основні процесуальні принципи, притаманні провідним міжнародним арбітражним інституціям, МКАС має і певні характерні особливості. Однією з них є рекомендаційний список арбітрів, з якого сторони здійснюють вибір. Водночас МКАС відомий порівняно помірним розміром арбітражних витрат та ефективною процедурою розгляду спорів: переважна більшість справ розглядається у строк, що не перевищує шести місяців.
Висновок
Правове регулювання публічних закупівель в Україні встановлює низку обмежень свободи договору з метою забезпечення доброчесності та справедливості закупівельного процесу. Переможцям процедур закупівель слід враховувати встановлені законом обмеження щодо внесення змін до договору, правил закупівлі додаткових товарів, робіт чи послуг, а також типові положення, які замовники зазвичай включають до проєктів договорів.
У “Козьяков та Партнери” ми спеціалізуємося на супроводі бізнесу у вирішенні цих правових питань. Ми пропонуємо практичні юридичні рішення для управління договірними ризиками під час виконання договорів про закупівлю та для ефективного захисту інтересів наших клієнтів у разі виникнення спору.
